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In bisher unbekanntem Tempo, seltener parlamentarischer Einmütigkeit und bezüglich der Détails weitgehend unbemerkt von der Öffentlichkeit haben Bundestag und Bundesrat in der letzten Märzwoche Gesetzesänderungen am Infektionsschutzgesetz verabschiedet, die zutiefst in zentrale Grundrechte unserer Demokratie eingreifen und eine nie gekannte Machtfülle in der Hand einer Person bündeln: des jeweiligen Bundesgesundheitsministers (bzw. der jeweiligen Bundesgesundheitsministerin).

Was wurde im Einzelnen beschlossen? Und was sagen Verfassungsrechtsexperten dazu?

"Epidemische Lage nationaler Tragweite" - die Bundesländer? Entmachtet!

Diese neu geschaffene Notlage wird zukünftig vom Bundestag ausgerufen  - die aus dieser epidemischen Lage sich ergebenden Kompetenzen liegen dann jedoch allein beim Bundesgesundheitsministerium (BMG).

Die Länder, die nach der föderalen Grundordnung bisher für Gesundheitsangelegenheiten  federführend waren, sind in diesem Moment weitgehend entmachtet, der Bundesrat als Vertretung der Länder muss diesem Schritt nicht einmal zustimmen.

Im Gesetzentwurf war sogar noch geplant, dass das BMG/der Bundesgesundheitsminister das Ausrufen dieser "Epidemischen Notlage" an allen Parlamenten vorbei im Alleingang dürfe (LTO 25.03.2020) - dies entlarvt den Geist, der hinter den beschlossenen Maßnahmen steht, in einzigartiger Art und Weise.

Das BMG darf dann per Rechtsverordnung weitgehend in zahlreiche Gesetze eingreifen bzw. diese einschränken (Arzneimittelgesetz, Betäubungsmittelgesetz, Infektionsschutzgesetz, ...) - auch dies, ohne dass die Länder via Bundesrat dem zustimmen müssten. Dies stellt letztendlich die in Deutschland geltende Normenhierarchie in Frage, laut derer eigentlich parlamentarisch verabschiedete (Bundes-)Gesetze festlegen, was z.B. Bundesminister per Rechtsverordnung regeln dürfen - nicht umgekehrt (Übersicht pikanterweise auf der website des BMG)

Florian Meinel, Professor für öffentliches Recht in Würzburg, sieht diesen Weg hochproblematisch, weil sich ein Bundesminister in einer solchen Situation kurzerhand an die Spitze der Verwaltung setze - obwohl die Verwaltung grundsätzlich in den Händen der Länder liege. Dies sei grundgesetzlich so definitiv nicht vorgesehen und geschehe ohne jede Not. Meinel kritisiert scharf die jetzt mögliche Verkehrung von Exekutive und Gesetzgebung, in dem Verordnungen eines Ministeriums Gesetze mit dieser - so Meinel - "Blankettermächtigung" einschränken oder außer Kraft setzen dürfe; nicht zuletzt nach den Erfahrungen von 1933 habe das Grundgesetz hier ein anderes, vom Bundesverfassungsgericht regelmäßig bekräftigtes Vorgehen vorgegeben (SZ v. 25.03.2020). "Inhalt, Zweck und Ausmaß" dieser Verordnungen seien - anders als vom Grundgesetz in Artikel 80 ausdrücklich und als Lehre aus dem Verordnungsmissbrauch der Weimarer Republik gefordert - in dem jetzt beschlossenen Gesetzespaket nicht hinreichend präzise begrenzt (Tagesspiegel vom 01.04.2020).

 

Das Recht auf körperliche Unversehrtheit? Eingeschränkt!

Das BMG erhält weitreichenden Zugriff auf Reisende und ihre persönliche Daten. Laut § 5 Abs. 2 IfSG kann das BMG von Reisenden Auskunft über ihren Gesundheitszustand oder ihren Impfschutz verlangen – und es kann anordnen, dass sich diese Personen ärztlich untersuchen lassen - ein klarer Eingriff in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit, das über § 5 Abs. 5 IfSG somit eingeschränkt wird.

Das Recht auf Freizügigkeit? Aufgehoben!

Schon bisher sah das IfSG vor, in epidemiologischen Notlagen die Versammlungsfreiheit und die Unverletzlichkeit der Wohnung einzuschränken, allerdings mit dem entscheidenden Zusatz "bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind", was in der Lesart von Juristen einen Zeitkorridor von Stunden oder Tagen bedeutete und Fälle umfasste, in denen z.B. ein Schiff oder Flugzeug nicht verlassen werden durfte, bis eben vorbeugende Maßnahmen ergriffen worden seien (Edenharter 2020, Klafki 2020). Dieser Zusatz wurde in der Neufassung schlicht gestrichen. Hiermit wird aus juristischer Sicht ein solcher Eingriff in die Freizügigkeit erstmals und dann auch noch zeitlich unbefristet normiert. Hintergrund dieser Regelung ist nach Ansicht von Juristen, die offenbar rechtswidrig verhängten Ausgangsbeschränkungen der Corona-Krise nachträglich (!) zu legitimieren (tagesschau.de 25.03.2020).

Sicherheit von Arzneimitteln und Impfstoffen? Nicht so wichtig!

Der im neuen IfSG ausdrücklich erwähnte Eingriff des BMG in die Zulassung von Arzneimitteln und Impfstoffen ermöglicht, in den beschriebenen Situationen Arzneimittel und vor allem Impfstoffe an allen hochnotwendigen Prüf- und Sicherheitsmaßnahmen vorbei beschleunigt zulassen zu können - etwas, vor dem internationale Fachleute auch in der aktuellen Situation nachdrücklich warnen (Ioannidis 2020).

Diese Regelung dürfte u.a. auf den derzeitigen Exklusiv-Berater der Bundesregierung, Christian Drosten, zurückgehen, der einer beschleunigten Zulassung eines möglichen Corona-Impfstoffs schon jetzt das Wort redet:  „Wenn wir es ohne erhöhte Todesraten Älterer schaffen wollen, müssen wir Regularien für die Entwicklung von Impfstoffen außer Kraft setzen“ (Podcast vom 18.03.2020) u.a. hier (ab etwa Minute 34).

Drosten hat hier Erfahrung: in der so genannten Schweinegrippe-Pandemie 2009/2010 war er es, der eindringlich warnte: "Bei der Erkrankung handelt es sich um eine schwerwiegende allgemeine Virusinfektion, die erheblich stärkere Nebenwirkungen zeitigt als sich irgendjemand vom schlimmsten Impfstoff vorstellen kann." (SZ vom 17.05.2010) Das genaue Gegenteil stellte sich als richtig heraus: die Pandemie erwies sich als deutlich harmloser als jede Durchschnittsinfluenza - der damals überstürzt zugelassene Impfstoff als Katastrophe sowohl für die Arzneisicherheit (zahllose Geimpfte erkrankten durch die Impfung an Narkolepsie, s. PEI vom 28.11.2016) und die Staatshaushalte (es musste für hunderte von Millionen Euro eingekaufter Impfstoff vernichtet werden).

[Auf einer fiktiven Rangliste, wer sich als Politikberater zur Einschätzung von epidemischen Risiken zu damit zusammenhängenden Impfstoffen in der Medizingeschichte vollständig disqualifiziert hätte, kommt nach dieser unstrittigen pole position mit großem Abstand niemand mehr...]

Recht auf informationelle Selbstbestimmung? Aufgehoben!

Die vom BMG ursprünglich im Gesetzentwurf vorgesehene Nutzung von Handyortungsdaten zum Verfolgen möglicher Kontaktpersonen konnte nur nach massivem Protest von Datenschützern und Einspruch der Bundesjustizministerin verhindert werden. Geplant war alle "geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienste" zu verpflichten, alle "erforderlichen Daten" herauszugeben, mit denen "mögliche Kontaktpersonen von erkrankten Personen" ermittelt werden könnten. Spahn wird aber - so berichtet die ZEIT - die Idee weiterverfolgen (ZEIT vom 30.03.2020), er will "effizient […] jeden Kontakt nachverfolgen" (Tagesschau, 20 Uhr-Ausgabe, 31.03.2020).

Schon jetzt wird der Schutz der intimsten persönlichen Daten ausgehebelt: Gesundheitsämter geben Namen und Adressen an Ordnungsämter weiter ("damit das Einhalten der Quarantäne überwacht werden kann") und auch an Polizeidienststellen ("damit sich Beamte z.B. bei Verkehrskontrollen gezielt vor Ansteckung schützen könnten")  - eine derartige präventive Übermittlung von Daten ist nach Ansicht von Staatsrechtlern unverhältnismäßig und damit rechtswidrig (ZEIT ebd.) "Solche Infizierten-Listen haben bei der Vollzugspolizei nichts verloren", meint der baden-württembergische Datenschutzbeauftragte Stefan Brink. "Sie müssen, wenn sie dort in rechtswidriger Weise hingereicht wurden, sofort gelöscht werden." (netzpolitik.org 02.04.2020, heise online 02.04.2020).

Peter Schaar, prominenter ehemaliger Datenschutzbeauftragter der Bundesregierung sieht die Gefahr einer "massiven elektronischen Überwachung" und verfasste mit anderen Datenschützern und ehemaligen Bundesinnen- und justizministern/ministerinnen (Baum, Däubler-Gmelin) einen Appell an die aktuell politisch Entscheidenden, die Corona-Krise nicht zum Aushöhlen von Grund- und Persönlichkeitsrechten zu missbrauchen (EAID 26.03.2020).

Datenschutz? Der Polizei doch egal... - update 07.04.

Obwohl die zuständige Datenschutzbehörde die Weitergabe ausdrücklich untersagt, sammelt die niedersächsiche Polizei unter Berufung auf fragwürdige Notstandsparagraphen weiter Gesundheitsdaten von Corona-Infizierten (heise 06.04.2020)

Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages: Ermächtigungen 'erheblich problematisch' - update 13.04.

Auf Antrag der Grünen-Politikerin Katja Keul untersuchte der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages (WD) die am 25.03. beschlossenen Änderungen des IfSG unter der Fragestellung, "ob diese neue Ermächtigung mit Art. 80 Grundgesetz (GG) und der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern vereinbar ist" (WD 2020 - Az: WD 3 - 3000 - 080/20).

Der WD verweist auf die grundsätzliche Möglichkeit, durch Rechtsverordnungen Ausnahmen von Gesetzesvorschriften zuzulassen und arbeitet aus bisherigen Urteilen des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) die (engen) Grenzen heraus, die das BVerfG hier setzt.

"Die Grenze liegt dort, wo der Gesetzgeber Vorschriften von solcher Bedeutung und in solchem Umfang für subsidiär erklärt, dass sich dadurch innerhalb des Staatsgefüges eine Gewichtsverschiebung zwischen gesetzgebender Gewalt und Verwaltung ergibt." (BVerfGE 8, 155 (171))

„Sinn der Regelung des Art. 80 Abs. 1 GG ist es, das Parlament darin zu hindern, sich seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft zu entäußern. Es soll nicht einen Teil seiner Gesetzgebungsmacht der Exekutive übertragen können, ohne die Grenzen dieser Befugnis bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass schon aus der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar ist, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll [...]." (BVerfGE 78, 249 (272))

Vor dem Hintergrund dieser BVerfG-Urteile bewerten die Juristen des WD die Änderungen des IfSG als "wohl zumindest erheblich problematisch".

Die Exekutive würde ermächtigt, "von einer unüberschaubaren Zahl an gesetzlichen Vorschriften des IfSG abzuweichen", es seien "Ausnahmen von einer unüberschaubaren Zahl an gesetzlichen Vorschriften in insgesamt 5 Gesetzen möglich". Die Tatsache, dass es dabei "ganz überwiegend um erhebliche Grundrechtseingriffe, insbesondere auch um das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG" [gehe], […] spricht gegen die Zulässigkeit einer umfassenden Delegation der Gesetzesabweichung an die Exekutive".
Der WD selber zitiert in diesem Gutachten weitere namhafte Verfassungsrechtler, die bereits "entsprechend kritisch reagiert" hätten:
  • „Ich halte es [...] für verfassungswidrig, wenn ein Ministerium per Notverordnung Gesetze des Bundestags ändern kann, ohne dass der Bundestag eine Möglichkeit hat, dies zu verhindern.“ (Prof. Dr. Thorsten Kingreen, Uni Regensburg)

  • „Mit der Ermächtigung eines Bundesministeriums, gesetzesvertretendes Verordnungsrecht zu erlassen, setzt sich das Parlament in Widerspruch zu zentralen Normen der Verfassung.“ (Prof. Dr. Klaus F. Gärditz, Uni Bonn, und Florian Meinel, Uni Würzburg)

  • „Gem. § 5 Abs. 2 Nr. 3 IfSG-E soll das Bundesministerium für Gesundheit nun ‚durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates‘  Ausnahmen zu Vorschriften des IfSG zulassen können. Das ist mit den Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 GG schlichtweg nicht zu vereinbaren. Dass ein einzelnes Ministerium und nicht die Bundesregierung als Kollegialorgan ermächtigt wird, macht die Sache sogar noch bedenklicher.“ (Pierre Thielbörger, Benedikt Behlert, Uni Bochum)

  • „Hier geht es auch nicht um die Außerkraftsetzung vereinzelter Regelungen im Rahmen von Experimentierklauseln, für die solche gesetzesvertretenden Verordnungen diskutiert werden, sondern um die Derogierung großer, nicht abgegrenzterTeile des Gesetzes. Mit Art. 80 Abs. 1 GG ist das nicht zu vereinbaren.“ (Prof. Christoph Möllers, Humboldt-Uni Berlin)

Und zu der bereits oben erwähnten Entmachtung der Bundesländer leitet der WD noch einmal sehr ausführlich deren eigentliche Zuständigkeit für Gesundheitsangelegenheiten und für die Umsetzung des IfSG her und subsummiert die diesbezüglichen Gesetzesänderungen vom 25.03.2020: "Mit Art. 83 GG ist eine solche Beschränkung der Verwaltungskompetenz der Länder nicht vereinbar."

Was sagen weitere Verfassungsrechtler dazu? "Das stinkt rechtlich zum Himmel"

So drastisch drückt sich jedenfalls Clemens Arzt aus, der als Staats- und Ordnungsrechtler unter anderem an einer Polizeihochschule lehrt (ZEIT ebd.).

Der Professor für öffentliches Recht und gleichzeitig Datenschutzbeauftragte von Rheinland-Pfalz, Prof. Dieter Kugelmann, schreibt auf verfassungsblog.de: "Muss gegen den Schutz von Leben und Gesundheit jeder andere Schutzzweck zurückstehen, auch der Datenschutz? Die Antwort im Rechtsstaat lautet: nein. Denn die Aussage „Not kennt kein Gebot“ ist freiheitsfeindlich und hat in der rechtsstaatlichen Demokratie keinen Platz. Es gilt der Primat des Rechts einschließlich des Datenschutzrechts. Gesundheitsschutz geht dem Datenschutz nicht ohne Weiteres vor. Eine besondere Rolle spielen die während der Pandemie besonders relevanten Gesundheitsdaten, deren Verarbeitung besonderen Schutz genießt. Das Corona-Virus bedroht nicht nur die Gesundheit der Menschen, es kann auch die Ausübung von Freiheit in der Demokratie bedrohen."

Der Deutsche Ethikrat formuliert hier noch umfassender: "Auch der gebotene Schutz menschlichen Lebens gilt nicht absolut. Ihm dürfen nicht alle anderen Freiheits- und Partizipationsrechte sowie Wirtschafts-, Sozial- und Kulturrechte bedingungslos nach- bzw. untergeordnet werden. Ein allgemeines Lebensrisiko ist von jedem zu akzeptieren" (Ethikrat 2020).

Der Göttinger Staats- und Kirchenrechtler Hans Michael Heinig warnt in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 25.03.2020 mit drastischen Worten davor, dass sich unser "Gemeinwesen […] von einem demokratischen Rechtsstaat in kürzester Frist in einen faschistoid-hysterischen Hygienestaat" verwandeln könnte.

Und Christoph Möller, Professor für Öffentliches Recht an der Berliner Humboldt-Universität, warnte in der "Welt am Sonntag" vor einer "Verschiebung der rechtlichen Maßstäbe […] Das Infektionsschutzgesetz, das jetzt zur Grundlage des politischen Handelns gemacht wird, gibt die weitreichenden Einschränkungen der Freiheitsrechte der Bürger einfach nicht her"

Ulrich Battis, emeritierter Professor für Staatsrecht an der Humboldt-Universität zu Berlin kritisiert schon Tenor und Ton der öffentlichen Diskussion: "Wir sind trotz aller dramatisierenden Rhetorik nicht im Krieg"  und warnt ausdrücklich davor Verfassungsänderungen und Regelungen für Notfallparlamente übers Knie zu brechen. "Mit Blick auf unsere gesamte Demokratie müssen wir immer bedenken: Die Medizin darf nicht gefährlicher sein als die Krankheit"
(Focus 30.03.2020)

Als derzeit prominentester Kritiker äußert sich am 01.04.2020 Hans-Jürgen Papier, ehemaliger Präsident des Bundesverfassungsgerichts, zu den gegenwärtigen Maßnahmen der Bundesregierung. Papier spricht von "extremen Eingriffen in die Freiheit aller" und weiter "[…] wenn sich das über eine längere Zeit hinzieht, dann hat der liberale Rechtsstaat abgedankt. […] Das Grundgesetz kennt eine Notstandsregelung - für den Verteidigungsfall, nicht für eine Pandemie. Aber selbst in Kriegszeiten werden die Grundrechte nicht angetastet, ebenso wenig das Bundesverfassungsgericht. Das muss in der jetzigen Notlage erst recht gelten. […]"

Papier sieht auch die vorgenommene "Aufweichung des Föderalismus" kritisch:  "Dieser wird oft als hemmend und störend disqualifiziert. Man wird aufpassen müssen, dass die Kompetenzen der Länder nicht noch weiter zurückgefahren werden, bloß weil man glaubt, auf der zentralisierten Bundesebene laufe alles effektiver ab. Das ist ein Irrglaube."

Und zum geplanten Tracking via Handy-App "Wenn ein solcher zwangsweise geschieht, werden ja auf nicht absehbare Zeit nahezu alle erfasst und über sie Bewegungsprofile erstellt sowie flächendeckende Standorterhebungen ermöglicht. Was Sie da einmal angeleiert hätten, würden Sie nicht mehr los. Dann sind wir in einer total überwachten Gesellschaft. Es klingt ja erst mal ganz verlockend, also immer noch besser, als den Leuten das Ausgehen zu verbieten. Aber ich warne vor solchen Tendenzen hin zu einem totalen Überwachungsstaat, von den Gefahren für die Datensicherheit einmal ganz abgesehen." (SZ vom 02.04.2020) Schon vorher hatte Papier in der Welt am Sonntag gewarnt: "Notlagenmaßnahmen rechtfertigen nicht die Außerkraftsetzung von Freiheitsrechten zugunsten eines Obrigkeits- und Überwachungsstaates" (Welt am Sonntag 29.03.2020)

Angesichts dieser bereits vorgenommenen Missachtung und Gefährdung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung Deutschlands durch Beschlüsse von Bundesregierung und Parlament wirkt es wie ein dystopischer Aprilscherz, dass Deutschland Mitinitiator einer Erklärung ist, in der 13 europäische Staaten ihre Sorge über Corona-Notmaßnahmen äußern, die gegen Rechtsstaatlichkeit, Demokratie und Grundwerte verstoßen könnten. Es heißt dort: "We are however deeply concerned about the risk of violations of the principles of rule of law, democracy and fundamental rights arising from the adoption of certain emergency measures. Emergency measures should be limited to what is strictly necessary, should be proportionate and temporary in nature, subject to regular scrutiny, and respect the aforementioned principles and international law obligations...." (Government of the Netherlands, 01.04.2020)